行為人個人受人之托,在合法的期貨經營場所代理進行期貨買賣交易,并不違反《期貨交易管理條例》等法規的相關規定;不觸犯非法經營罪。但如果以公司,機構名義,在未拿到期貨資產管理試點資格的前提下,開展代客理財經營業務,極容易涉及非法經營罪的法律風險。今天,本文通過一個案例,明確這種法律風險是如何發生的,和易信理財小編一起了解。


案件事實


2012年8月初,被告人陳某聯系被害人侯某,稱某投資公司在某證券已獲準成立1支1億元以上的基金產品,自有資金不夠,想與侯某合作。


具體合作內容為:


由陳某投資7000萬元,侯某投資3000萬元;陳某確保侯某年投資收益率為25%。


簽訂的《投資理財合同》中,約定的事項是“委托投資”;范圍是“在確保侯某資金安全的情況下由乙方履行投資義務”;隨后,又約定:“該款項只限用于乙方開立基金帳戶內操作”。


所謂“基金賬戶”,是投資公司可在某銀行設立專門賬戶,雙方把投資款匯入該賬戶,該賬戶與基金賬戶對開銀企轉賬服務;且基金賬戶只能對開該賬戶。


2012年8月27日,被告人陳某按照事先和侯某的約定,在某銀行開設銀行賬戶作為“基金賬戶”(賬號為×××、戶名投資公司)。11月8日,投資公司在侯某不知情的情況下,與某期貨有限公司、某銀行簽訂了《銀行直通車業務協議書》。


2012年11月9日,在未告知侯某的情況下,投資公司辦理了與某期貨公司銀期轉賬服務協議。11月9日,陳某將投資公司印鑒封存后交侯某保管。


2012年11月12日至2013年1月8日,侯某從自己公司陸續轉款3450萬元到賬號為xxx的投資公司賬戶(基金賬戶);隨后,陳某將此款陸續轉入某期貨公司。


期間,陳某私自將1210萬元轉出用于償還個人債務,將其他款項擅自改變用途,用于投資風險較大的期貨交易。


2013年9月理財期限屆期;侯某找到陳某詢問基金交易情況,并要求提供交易明細。2013年12月21日,陳某向侯某發送一份偽造的交易明細。案發后,投資公司及被告人陳某賬戶余額為72440.94元,給被害人侯某造成34427559.06元的經濟損失。


至2014年2月17日,投資公司在期貨交易所賬戶資金余額為22446.99元。


經向中國證券監督管理委員會山西監管局查詢,陳某及投資公司從沒有申請成立基金,也不存在“某號“涉案基金的名稱。


判決結果


根據山西省高級人民法院(2017)晉刑終171號刑事判決書,法院認為:


陳某以非法占有為目的,在履行與被害人簽訂的《投資理財合同》中,擅自將被害人1210萬元投資款用于歸還他人債務,拒不返還,數額特別巨大,其行為已構成合同詐騙罪;


其未經國家有關主管部門批準,非法經營期貨業務,擾亂金融市場秩序,數額達2240萬元,情節特別嚴重,其行為已構成非法經營罪。


其一人犯數罪,依法應數罪并罰。原判認定事實清楚,證據確實、充分。


依照《中華人民共和國刑法》第二百二十四條第(五)項、第二百二十五條第(三)項、第二百三十一條、第六十九條第一款和第三款、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十四條,判決如下:


一、上訴人(原審被告人)陳某犯合同詐騙罪,判處有期徒刑十五年,并處罰金五十萬元;


二、犯非法經營罪,判處有期徒刑八年,并處罰金三百四十萬元;


決定執行有期徒刑二十年,并處罰金三百九十萬元。


三、追繳陳某違法所得12049724.71元返還被害人侯某。


爭議焦點


本案的爭議焦點在于:陳某與侯某簽訂的《投資理財合同》應認定為投資合同還是借款合同;投資款3450萬元是自然人借款還是基金投資款?


如果理解為投資合同,則陳某行為涉嫌《刑法》第225條規定的非法經營罪之三的“未經國家有關主管部門批準,非法經營證券、期貨或者保險業務的,或者非法從事資金結算業務的”情形;成立非法經營罪。


同時,由于約定了明確的資金使用目的是投資,投資公司和陳某將投資款挪作他用的行為就屬于“借新還舊”的行為,是其具有非法占有目的的依據;相關主體還應成立合同詐騙罪。


而如果理解為借款協議,侯某在對陳某從事期貨業務具有明知的情況下,出于對上訴人的理財能力的相信,進行了一般的民事借貸行為,不符合《刑法》第225條規定的非法經營罪的成立條件。


同時,由于借款合同中沒有約定借款的明確使用范圍,陳某將借款挪作他用的行為,就不能作為認定陳某非法占有目的的依據;侯某也就沒有受到陳某的欺騙而產生認識錯誤并交付財物。這樣,陳某的行為也就不符合《刑法》第224條規定的合同詐騙罪的成立條件。


案件分析


本案中,侯某按《投資理財合同》的約定,將3450萬元匯入合同約定的投資公司銀行賬戶。該合同中,雙方主體的信息內容、3450萬元投資款內容、開戶行信息及資金使用方式等文字內容,均經過雙方協商,雙方對合同內容此都具有明知。


該合同中,約定的事項是“委托投資”;范圍僅概括約定為“以穩健為基本方針,在確保侯某資金安全的情況下由乙方履行投資義務”,并沒有約定投資基金產品,也沒有約定開設的基金賬戶;與該合同特別約定事項中“該款項只限用于乙方開立基金帳戶內操作”的約定內容前后不一致。


而在協商簽訂協議時,侯某對投資公司從事期貨投資代理業務具有明知;對于其匯入投資公司賬戶的3450萬元投資款的用途中,陳某將其中的2240萬元用于期貨投資,也具有明確認識;對陳某挪作私用的部分,侯某并不知情。


由于侯某與投資公司簽訂的《投資理財合同》對投資范圍的約定籠統概括,并沒有約定不允許投資公司進行期貨投資;因此,投資公司將被害人的投資款用于期貨投資,應認定是被害人默許的投資范圍;并非違約使用資金的行為。因此,投資公司將被害人投資款中的2240萬元用于期貨投資的行為,不應認定具有非法占有的目的,對此部分不應以合同詐騙罪認定。與此相對,對剩余挪作私用的部分則應當認定具有非法占有目的。


但是,陳某在履行與侯某簽訂的《投資理財合同》中,擅自將投資款中的1210萬元用于歸還他人債務,且超過借款期限仍拒不返還;并通過虛假客戶交易日報進行掩飾。其對該1210萬元應認定為具有非法占有的故意,該行為已構成合同詐騙罪。


并且,本案中投資公司未經國家有關主管部門批準,非法經營期貨業務,擾亂金融市場秩序,情節特別嚴重;該行為已構成《刑法》第225條非法經營罪之(三)的情形,還應成立非法經營罪。


案件小結


根據《期貨交易管理條例》第十七條


“期貨公司業務實行許可制度,由國務院期貨監督管理機構按照其商品期貨、金融期貨業務種類頒發許可證。期貨公司除申請經營境內期貨經紀業務外,還可以申請經營境外期貨經紀、期貨投資咨詢以及國務院期貨監督管理機構規定的其他期貨業務。”


行為人如果受人之托,在合法的期貨經營場所代理進行期貨買賣交易,由于既沒有開設期貨交易平臺,也沒有設立期貨經紀公司或者結算公司;不違反《期貨交易管理條例》等法規的相關規定;這種單純委托的期貨投資行為,并不需要證監會的業務許可;不觸犯非法經營罪的相關規定。


但是,如果以公司、機構名義開展此類業務,對外招攬業務,面向的對象是不特定的公眾,而非自然人、熟人之間的代購委托關系,則可能涉嫌從事資產管理業務。


作為其法律依據,2015年證監會《期貨公司資產管理業務試點辦法》規定:


“資產管理業務是指期貨公司接受單一客戶或者特定多個客戶的書面委托,根據本辦法規定和合同約定,運用客戶委托資產進行投資,并按照合同約定收取費用或者報酬的業務活動。未取得資產管理業務試點資格的期貨公司,不得從事資產管理業務。”


也就是說,如果以公司,機構名義,在未拿到期貨資產管理試點資格的前提下,開展代客理財經營業務,極容易陷入非法經營的誤區。


作者:肖颯

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